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预付卡市场监管要对症下药
2017-02-21 10:00:00  来源:解放日报

  洗车卡、健身卡、美容美发卡、教育培训卡……持有数张预付卡,俨然已是生活的标配。然而,在享受优惠和便利的同时,不少人也承受了种种损失和风险:发卡商家随意撤并网点,不按约定和承诺提供服务,肆意提价变相取消优惠,无理由拒不接受退卡甚至关门跑路。

  问题之所以出现,根源在于市场失灵和监管失效。在无法通过市场自律来实现行业自我救赎的情况下,能否对预付卡施以有效监管,成为考验政府治理能力的试金石。在此背景下推进立法,既不应重走许可老路,也无法依靠人海战术,而要在明确预付卡金融工具属性的基础上,以大数据为基础、以技术能力为支撑、以政府监管与市场自律相结合为导向,构建规则精细、目标精准的制度体系,推动监管效能的全面提升。

  大量企业游离监管之外

  预付式消费业态出现的种种问题,与以下几个因素存在关联:

  其一,备案率低下,绝大多数主体游离于监管之外。根据上海市单用途预付卡协会2016年12月23日发布的数据,上海发卡主体总数近10万家,但实际备案发卡企业只有375家,备案比例不足1%,大量应备案未备案发卡企业游离在政府监管之外。

  其二,信息严重不对称,政府无法进行精准式监管。尽管有关管理办法要求发卡企业自主填报预收资金额及相关业务情况,但政府并不拥有实时监控发卡企业相关数据和信息的手段。例如,上海某养生会馆倒闭事件中,公司自主通过信息系统填报的三季度末预收资金余额为1100万元,与市场反映的2.06亿元相距甚远。

  其三,消费者的合同权利难以得到切实保障,可能遭受较大损失的风险。这些风险主要包括商家不按预约合同来履行本约义务、商家对消费者的偿付能力面临被稀释、消费者对于尚未获得对价服务的预付资金只享有一般偿付请求权。

  其四,监管空白大量存在,监管手段捉襟见肘。相关管理办法目前只对零售业、住宿餐饮业和居民服务业的发卡企业进行备案管理,体育健身、教育培训、休闲旅游等大部分领域还处于监管空白。另外,即便纳入备案管理的领域,又存在一个不备案比备案受约束少、违规比守规更受益的“劣币驱逐良币”现象。而就处罚来说,执法部门对单卡各类违规行为的最高处罚是3万元。这对一个发卡金额动辄数上百万元、上千万元的企业而言,处罚金额实在太低,无异于隔靴搔痒。

  强化信息披露是关键

  在法律关系上,商业预付卡具有一定的不特定性:一是债权人不确定。理论上,任何自然人、法人或其他组织,无论收入状况、认知能力、风险承担水平如何,都可以成为债权人。发卡时也没有类似于证券私募发行时对于投资者的资质要求。二是债务规模不确定。三是履约质量不确定。消费者预付款与商家提供商品或服务之间存在时空差异,这导致商家的履约质量存在巨大的不确定性。

  这些不特定性,使商业预付卡的立法必须超越保护单个民商事交易的法益价值,而转至保护不特定多数人的公共利益价值。第一,保护消费者权益。其中,要特别注意从准金融投资者的角度设定规则,信息披露是一个关键。第二,维护市场竞争秩序。单用途预付卡如果规制失当,会诱发以超低价发售预付卡以抢占市场份额等种种不正当竞争行为,从而扰乱市场秩序。因此,可根据反不正当竞争法,并结合业态特征确立妥当的规则。第三,维护金融秩序。如果发卡主体一开始即无兑现承诺的意愿,则属恶意发卡,容易陷入非法集资的泥淖。对于此种情形,相关立法要与金融违法犯罪法律进行对接或者设定指引条款。

  制度安排要写实写细

  进一步看,推动单用途预付式消费监管立法,必须对症下药,在关键的制度安排上写实写细,务求实效

  要明确单用途预付卡的金融工具属性,实施严格监管。在现行法律关系上,消费者可依据消费者权益保护法、民法通则、合同法、侵权责任法、破产法的相关规定,享有优惠权、知情权、违约救济、加害给付、损害赔偿等多项权利。但由于它是面对不特定多数人发行,并且具有相当的融资功能,因而有必要明确其具有的金融工具属性,督促加大信息披露力度。

  要确立全行业、全组织形态监管范式,引入公共服务单位的豁免安排。从地方立法的角度出发,只要市场存在预付式消费样态,就必须纳入法律的调整范畴,选择性监管并没有法理正当性。因此,预付式消费的地方立法宜采取全行业规制口径,同时辅以负面清单的方式,把拥有政府信用担保的预付式消费模式排除在法律调整范围之外。例如,地铁、水、电、燃气、电信通讯、医疗卫生等公共服务单位发行的预付卡,不纳入法律调整范畴。

  要聚焦信息披露与偿付能力设定备案条件,不宜对发卡行为设定行政许可。经政府部门批准方可发行预付卡的设想既不合法理,亦不合时宜。特别是,在简政放权、削减审批的大背景下,对于商家与消费者缔结非即时履行合同的行为设置资质许可,尤为不妥。对于商家发卡行为,抛弃审批思路,强化事中事后监管方为正道。为此,可在备案方面设定要求,以确保政府掌握有关发卡的动态信息,又确保发卡主体具备必要的偿付能力。其中,在信息披露方面,可以要求发卡主体引入电子手段,建立与发卡相适应的业务处理系统。

  要厘定行业主管与属地监管权责,借助行业协会推进事中事后监管。行业协会指导下的市场自律,是政府监管的有力补充。立法可赋予行业协会一定的权责,如单用途预付卡协会除承担行业培训、咨询服务等常规职责外,还可被赋予指导制订标准合同、推进信用评价的职责,并将相关信息归集于政府公共服务平台予以共享。对于信用良好的发卡主体,在备案时可以采用告知承诺制。

  (作者为上海市政府法制办副主任、法学教授)

来源:解放日报   作者:罗培新   编辑:吴鑫浩

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